Odpowiedzialność członków zarządu spółki akcyjnej i spółki z o.o.
data dodania: 2015-11-07
Odpowiedzialność członków zarządu spółki akcyjnej i spółki z ograniczoną odpowiedzialności, podobnie jak w ogóle całość uregulowań o odpowiedzialności osób trzecich, jest zagadnieniem nie tylko interesującym z punku widzenia jurydycznego, ale również istotnym z racji zainteresowania organów podatkowych w dochodzeniu zaległości podatkowych od tych osób. Otrzymanie przez osobę będącą członkiem zarządu spółki akcyjnej lub spółki z o.o. postanowienia o wszczęciu postępowania podatkowego w zakresie jej odpowiedzialności za zaległości budzi niejednokrotnie zdziwienie, bo wiedza o ewentualnej odpowiedzialności podatkowej wynikającej z faktu bycia członkiem zarządu nie jest powszechna. Otrzymanie postanowienia o wszczęciu postępowania podatkowego nie przesądza jeszcze o powstaniu zobowiązania do zapłaty podatków niezapłaconych przez spółkę. Postępowanie podatkowe ma na celu zebranie materiału dowodowego przez organ podatkowy i jego ocenę, czyli ustalenie zaistnienia przesłanek odpowiedzialności członków zarządu za zaległości podatkowe spółki akcyjnej lub spółki z o.o. Dla członków zarządów tych spółek wraz ze wszczęciem wobec nich postępowania podatkowego, powstaje zobowiązanie, w każdym razie zobowiązanie w interesie ich samych, do uczestniczenia w postępowaniu dowodowym, przejawiające się co najmniej w obowiązku złożenie wniosków dowodowych, które zmierzać będą do ustalenia tych elementów stanu faktycznego, które będą skutkowały wyłączeniem odpowiedzialności członków zarządu za zaległości podatkowe. Z kolei to jakie wnioski składać w postępowaniu podatkowym czy też szerzej w jaki sposób uczestniczyć w tym postępowaniu jest zdeterminowane zasadami ponoszenie przez członków zarządu odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółek akcyjnych i spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, o których dalej.
Rozdział XV ordynacji podatkowej (ustawa z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa) reguluje odpowiedzialność osób trzecich za zaległości podatkowe podatników, płatników i inkasentów. Katalog osób trzecich odpowiadających za zaległości podatkowe jest dosyć szeroki. Zakres odpowiedzialności poszczególnych osób różni się, a sama odpowiedzialność oparta jest na różnych przesłankach. Oczywiście dla odpowiedzialności wszystkich rodzajów osób można wskazać cechy wspólne, ale wartość przeprowadzenie takiego badania byłby niewielki, poza może wartością polegającą na usystematyzowaniu zakresów i przesłanek odpowiedzialności osób trzecich. Szczególnie niewielka byłaby to wartość dla konkretnej osoby trzeciej poszukującej dla siebie jakiś informacji, ponieważ tę osobę interesuje jej konkretna sytuacja. Dlatego też zasadniej jest omówić zasady odpowiedzialności każdego z rodzajów osób trzecich odpowiadających za zaległości podatkowe. Spośród osób trzecich odpowiadających za zaległości podatkowe najbardziej doniosła, z uwagi na aktywność organów podatkowych, jest odpowiedzialność członków zarządu spółek kapitałowych (spółki akcyjnej i spółki z ograniczoną odpowiedzialnością). Waga tego zjawiska nie wynika sama przez się z aktywności organów podatkowych, ale znaczenia funkcjonowania w gospodarce osób prawnych i skali prowadzonych przez nie interesów co przekłada się z kolei na wielkość zaległości podatkowych tych spółek. Nie bez znaczenia jest również fakt, że spółki akcyjne i spółki z ograniczoną odpowiedzialnością są postrzegane jako jedynie odpowiedzialne za swoje zobowiązania i przy najmniej dla części osób pełniących funkcje członków zarządu informacja o ich obowiązku zapłaty podatków zarządzanej osoby prawnej jest swego rodzaju novum.
1) Zakres podmiotowy.
Przez zakres podmiotowy rozumie się osoby, które ponoszą odpowiedzialność za zobowiązania spółki akcyjnej, spółki akcyjnej w organizacji, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji. Mówiąc ściśle chodzi tu o rodzaj pełnionych funkcji w szeroko rozumianym stosunku spółki akcyjnej i spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Jeżeli tak się zdefiniuje zakres podmiotowy obejmuje on oprócz członków zarządu tych spółek w tym również członków zarządu tych spółek w organizacji jak również pełnomocników i wspólników reprezentujących spółkę akcyjną w organizacji i spółkę z o.o. w organizacji. Za zaległości podatkowe spółki akcyjnej odpowiadają: (i) osoby pełniące obowiązki członków zarządu tych spółek, (ii) osoby pełniące obowiązki członków zarządów tych spółek będących spółkami w organizacji, (iii) pełnomocnicy reprezentujący te spółki w organizacji i (iv) pełnomocnicy reprezentujący te spółki w organizacji.
Ponoszenie odpowiedzialności przez te osoby nie budzi wątpliwości, bo jest ona wprost przewidziana w art. 116 § 1 i § 3 ordynacji podatkowej. Sprawa nie jest tak oczywista w przypadku likwidatorów spółki akcyjnej i spółki z o.o. Uzasadnienie prawnego dla objęcia również tych osób odpowiedzialnością poszukuje się w treści art. 116a ordynacji podatkowej, który stanowi, że za zaległości podatkowe innych osób prawnych niż wymienionych w art. 116 odpowiadają członkowie organów zarządzających tych osób prawnych. Z kolei przeciwko objęciu tych osób odpowiedzialnością za zaległości podatkowe spółki akcyjnej powstałe w okresie jej likwidacji i spółki z o.o. powstałe w okresie jej likwidacji przemawia ogólny argument, że osoby trzecie odpowiadają za cudzy dług i ta odpowiedzialność wymaga wyraźnego przepisu ustawowego i wywodzenie tej odpowiedzialności poprzez rozszerzającą wykładnię przepisów jest wykluczone. Drugim problem występującym rzadziej, ale jednak występującym jest problem, czy za zaległości podatkowe spółki akcyjnej odpowiadają członkowie rady nadzorczej delegowani do czasowego pełnienia obowiązków członków zarządu? Problem ten dotyczy też spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, których umowy przewidują możliwość delegowania członków rady nadzorczej do pełnienia obowiązków członków zarządu. Podobnie jak w przykładzie poprzednim przeciwko uznaniu tych osób jako ponoszących odpowiedzialność za zobowiązania spółki akcyjnej i spółki z ograniczoną odpowiedzialnością przemawia wyjątkowy charakter odpowiedzialności osób trzecich. Poza tym powstaje pytanie czy te osoby przez fakt delegowania od czasowego pełnienia obowiązków członków zarządu stają się członkami zarządu? W przypadku odpowiedzi negatywnej różnica będzie się jednak sprowadzała tylko do różnicy w sformułowaniu : osoba będąca członkiem zarządu a osoba delegowana do wykonywania funkcji członka zarządu.
2) Zakres przedmiotowy.
Członkowie zarządu spółki z o.o. i spółki akcyjnej odpowiadają za : (i) zaległości podatkowe , (ii) podatki niepobrane oraz pobrane i niewpłacone przez płatnika i inkasenta, (iii) odsetki od zaległości podatkowych oraz odsetki od podatków niepobranych oraz pobranych i niewpłaconych przez płatnika i inkasenta, (iv) niezwrócone w terminie zaliczki naliczonego podatku od towarów i usług oraz oprocentowanie tych zaliczek i (v) koszty postępowania egzekucyjnego.
Zaległością podatkową jest podatek niezapłacony w terminie płatności (art. 51 § 1 ordynacji podatkowej). Z kolei podatkiem jest publicznoprawne, nieodpłatne, przymusowe oraz bezzwrotne świadczenie pieniężne na rzecz Skarbu Państwa, województwa, powiatu lub gminy, wynikające z ustawy podatkowej (art. 6 ordynacji podatkowej). Członkowie zarządu spółki akcyjnej i spółki z o.o. odpowiadają za wszystkie rodzaje podatków, do zapłaty których zobowiązane są spółki akcyjne i spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Osoby te odpowiadają również za podatki, które spółka akcyjna i spółka z o.o. miała obliczyć, pobrać i odprowadzić jako płatnik. W sensie podatkowym – prawnym nie jest to odpowiedzialność za podatki spółki akcyjnej i spółki z o.o., ale za zobowiązania podatkowe tych spółek jako płatnika. Dla odpowiedzialności członków zarządu nieistotny jest sposób powstania zobowiązania podatkowego, z którego wynika zaległość podatkowa. Osoby te odpowiadają bowiem za zaległości podatkowe wynikające z zobowiązań podatkowych powstałych z mocy zaistnienie stanu faktycznego, z zaistnieniem którego ustawa wiąże powstanie zobowiązania podatkowego oraz za zaległości podatkowe wynikające z doręczenia podatnikowi decyzji ustalającej to zobowiązanie podatkowe.
Osoby będące członkami zarządu spółki akcyjnej i spółki z ograniczoną odpowiedzialności odpowiadają również za odsetki od zaległości podatkowych i koszty postępowania egzekucyjnego powstałe przy egzekucji tych zaległości.
3) Charakter odpowiedzialności.
Nie budzi sporów i wątpliwości, że odpowiedzialność członków zarządu spółek kapitałowych jest ustawową odpowiedzialnością za cudzy dług. Członkowie zarządu nie są podatnikami, czyli osobami zobowiązanymi do zapłaty podatku ani też nie są płatnikami i inkasentami. Nie ciąży na nich „dług”, ale z faktu pełnienie funkcji członków zarządu ponoszą oni negatywne konsekwencje niewywiązania się przez spółki kapitałowe z ich zobowiązań podatkowych i obowiązków jako płatnika. Odpowiedzialność członków zarządu jest odpowiedzialnością solidarną i jest to solidarność pomiędzy samymi członkami zarządu jak i pomiędzy członkami zarządu i spółką kapitałową. Odpowiedzialność członków zarządu spółki akcyjnej i spółki z o.o. jest odpowiedzialnością subsydiarną, ponieważ osoby te odpowiadają dopiero wówczas gdy zapłaty nie dokonała spółka kapitałowa i dopiero wówczas gdy przymusowa egzekucja zaległości podatkowych przeciwko spółce kapitałowej okazała się bezskuteczna.
4) Przesłanki odpowiedzialności
Przesłanki odpowiedzialności członków zarządu spółek kapitałowych można podzielić na pozytywne i negatywne.
Pierwszą przesłanką pozytywną jest pełnienie obowiązków członków zarządu w terminie upływu płatności zobowiązań podatkowych. Członkowie zarządu spółki akcyjnej i spółki z ograniczoną odpowiedzialnością odpowiadają za zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań podatkowych, których termin płatności upływał w okresie pełnienia przez nich obowiązków członków zarządu. O pełnieniu obowiązków nie rozstrzyga wpis danej osoby jako członka zarządu spółki akcyjnej lub spółki z o.o. w rejestrze przedsiębiorców krajowego rejestru sądowego, ale chwila podjęcia odpowiedniej uchwały przez organ uprawniony do powoływania / odwoływania członków zarządu i zaistnienie zdarzenia, z których zaistnieniem kodeks spółek handlowych łączy ustanie mandatu członka zarządu. Drugą przesłanką pozytywną jest bezskuteczność egzekucji zaległości podatkowych z majątku spółki akcyjnej lub spółki z o.o. Przez bezskuteczność egzekucji należy rozumieć taką sytuację, w której podejmowane przymusowe próby realizacji przez wierzyciela podatkowego jego wierzytelności nie doprowadziły do zaspokojenia tych wierzytelności i jasne jest, że dalsze podejmowanie takich prób do zaspokojenia tych wierzytelności nie doprowadzi.
Odpowiedzialność członków zarządu spółki akcyjnej i spółki z o.o. jest uzależniona również od przesłanek negatywnych, czyli tych których wystąpienie skutkuje wyłączeniem odpowiedzialności członków zarządu (stąd też są one określane jako przesłanki egzoneracyjne). Pierwszą z nich jest złożenie we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcie we właściwym czasie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego). Przez właściwy czas należy rozumieć złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie określonym w art. 21 ust. 1 prawa upadłościowego i naprawczego (ustawa z dnia 18 lutego 2003r. Prawo upadłościowe i naprawcze). Art. 116 ust. 1 pkt 1) ordynacji podatkowej mówi o postępowaniu układowym jako postępowaniu zapobiegającemu ogłoszeniu upadłości. Obecnie nie występuje postępowanie układowe jako postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłościowemu. Postępowanie upadłościowe może być prowadzone jako obejmujące likwidację majątku upadłego lub postępowanie upadłościowe z możliwością zawarcia układu. W rozumieniu art. 116 ust. 1 pkt 1) ordynacji podatkowej postępowaniem zapobiegającym ogłoszeniu upadłości jest postępowanie naprawcze (art. 492 i n. prawa upadłościowego i naprawczego).
Członek zarządu spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością nie odpowiada za zaległości podatkowe jeżeli wykaże, że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości nastąpiło bez winy członka zarządu (art. 116 ust. 1 pkt 1) lit. „b” ordynacji podatkowej).
Członek zarządu spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością nie odpowiada również za zaległości podatkowe jeżeli wskaże mienie spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych (art. 116 ust. 1 pkt 2) ordynacji podatkowej). Chodzi tu o taki majątek, który może być zbyty w postępowaniu egzekucyjnym.
5) Orzekanie o odpowiedzialności podatkowej członków zarządu.
O odpowiedzialności członków zarządu spółki akcyjnej i spółki z ograniczoną odpowiedzialnością orzekają w drodze decyzji organy podatkowe. Właściwym organem podatkowym dla wszczęcia i przeprowadzenia postępowania podatkowego w zakresie odpowiedzialności członków zarządu spółki akcyjnej i spółki z o.o. jest organ podatkowy właściwy dla spółki akcyjnej lub spółki z o.o. (art. 17a ordynacji podatkowej).
Przed wszczęciem postępowania podatkowego zakresie odpowiedzialności członków zarządu organ podatkowy powinien wydać decyzję określającą wysokość zobowiązania podatkowego spółki akcyjnej lub spółki z o.o., decyzję o odpowiedzialności podatkowej spółki akcyjnej lub spółki z o.o. jako płatnika lub inkasenta, decyzję w sprawie zwrotu naliczonego podatku od towarów i usług i decyzję określającą wysokość odsetek za zwłokę (art. 108 § 2 ordynacji podatkowej). Wydanie decyzji określających nie jest konieczne, jeżeli członek zarządu odpowiada za zaległości podatkowe, które były dochodzone w postępowaniu egzekucyjnym na podstawie tytułu wykonawczego wystawionego na podstawie deklaracji podatkowej (art. 108 § 3 ordynacji podatkowej). Wówczas przed wszczęciem postępowania podatkowego w zakresie odpowiedzialności osób trzecich organ podatkowy powinien doręczyć spółce akcyjnej lub spółce z o.o. odpis tytułu wykonawczego.
Od decyzji organu pierwszej instancji przysługuje odwołanie do dyrektora izby skarbowej lub samorządowego kolegium odwoławczego. Od decyzji organu drugiej instancji utrzymującej w mocy decyzję organu pierwszej instancji przysługuje skarga do wojewódzkiego sądu administracyjnego, a dalej skarga kasacyjne do Naczelnego Sądu Administracyjnego.
Ostateczna decyzja o odpowiedzialności członka zarządu za zaległości podatkowe spółki akcyjnej lub spółki z o.o. może być egzekwowana dopiero wówczas, gdy egzekucja z majątku spółki akcyjnej lub spółki z o.o. okazała się w całości lub w części bezskuteczna (art. 108 § 4 ordynacji podatkowej).
1) Zakres podmiotowy.
Przez zakres podmiotowy rozumie się osoby, które ponoszą odpowiedzialność za zobowiązania spółki akcyjnej, spółki akcyjnej w organizacji, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji. Mówiąc ściśle chodzi tu o rodzaj pełnionych funkcji w szeroko rozumianym stosunku spółki akcyjnej i spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Jeżeli tak się zdefiniuje zakres podmiotowy obejmuje on oprócz członków zarządu tych spółek w tym również członków zarządu tych spółek w organizacji jak również pełnomocników i wspólników reprezentujących spółkę akcyjną w organizacji i spółkę z o.o. w organizacji. Za zaległości podatkowe spółki akcyjnej odpowiadają: (i) osoby pełniące obowiązki członków zarządu tych spółek, (ii) osoby pełniące obowiązki członków zarządów tych spółek będących spółkami w organizacji, (iii) pełnomocnicy reprezentujący te spółki w organizacji i (iv) pełnomocnicy reprezentujący te spółki w organizacji.
Ponoszenie odpowiedzialności przez te osoby nie budzi wątpliwości, bo jest ona wprost przewidziana w art. 116 § 1 i § 3 ordynacji podatkowej. Sprawa nie jest tak oczywista w przypadku likwidatorów spółki akcyjnej i spółki z o.o. Uzasadnienie prawnego dla objęcia również tych osób odpowiedzialnością poszukuje się w treści art. 116a ordynacji podatkowej, który stanowi, że za zaległości podatkowe innych osób prawnych niż wymienionych w art. 116 odpowiadają członkowie organów zarządzających tych osób prawnych. Z kolei przeciwko objęciu tych osób odpowiedzialnością za zaległości podatkowe spółki akcyjnej powstałe w okresie jej likwidacji i spółki z o.o. powstałe w okresie jej likwidacji przemawia ogólny argument, że osoby trzecie odpowiadają za cudzy dług i ta odpowiedzialność wymaga wyraźnego przepisu ustawowego i wywodzenie tej odpowiedzialności poprzez rozszerzającą wykładnię przepisów jest wykluczone. Drugim problem występującym rzadziej, ale jednak występującym jest problem, czy za zaległości podatkowe spółki akcyjnej odpowiadają członkowie rady nadzorczej delegowani do czasowego pełnienia obowiązków członków zarządu? Problem ten dotyczy też spółek z ograniczoną odpowiedzialnością, których umowy przewidują możliwość delegowania członków rady nadzorczej do pełnienia obowiązków członków zarządu. Podobnie jak w przykładzie poprzednim przeciwko uznaniu tych osób jako ponoszących odpowiedzialność za zobowiązania spółki akcyjnej i spółki z ograniczoną odpowiedzialnością przemawia wyjątkowy charakter odpowiedzialności osób trzecich. Poza tym powstaje pytanie czy te osoby przez fakt delegowania od czasowego pełnienia obowiązków członków zarządu stają się członkami zarządu? W przypadku odpowiedzi negatywnej różnica będzie się jednak sprowadzała tylko do różnicy w sformułowaniu : osoba będąca członkiem zarządu a osoba delegowana do wykonywania funkcji członka zarządu.
2) Zakres przedmiotowy.
Członkowie zarządu spółki z o.o. i spółki akcyjnej odpowiadają za : (i) zaległości podatkowe , (ii) podatki niepobrane oraz pobrane i niewpłacone przez płatnika i inkasenta, (iii) odsetki od zaległości podatkowych oraz odsetki od podatków niepobranych oraz pobranych i niewpłaconych przez płatnika i inkasenta, (iv) niezwrócone w terminie zaliczki naliczonego podatku od towarów i usług oraz oprocentowanie tych zaliczek i (v) koszty postępowania egzekucyjnego.
Zaległością podatkową jest podatek niezapłacony w terminie płatności (art. 51 § 1 ordynacji podatkowej). Z kolei podatkiem jest publicznoprawne, nieodpłatne, przymusowe oraz bezzwrotne świadczenie pieniężne na rzecz Skarbu Państwa, województwa, powiatu lub gminy, wynikające z ustawy podatkowej (art. 6 ordynacji podatkowej). Członkowie zarządu spółki akcyjnej i spółki z o.o. odpowiadają za wszystkie rodzaje podatków, do zapłaty których zobowiązane są spółki akcyjne i spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Osoby te odpowiadają również za podatki, które spółka akcyjna i spółka z o.o. miała obliczyć, pobrać i odprowadzić jako płatnik. W sensie podatkowym – prawnym nie jest to odpowiedzialność za podatki spółki akcyjnej i spółki z o.o., ale za zobowiązania podatkowe tych spółek jako płatnika. Dla odpowiedzialności członków zarządu nieistotny jest sposób powstania zobowiązania podatkowego, z którego wynika zaległość podatkowa. Osoby te odpowiadają bowiem za zaległości podatkowe wynikające z zobowiązań podatkowych powstałych z mocy zaistnienie stanu faktycznego, z zaistnieniem którego ustawa wiąże powstanie zobowiązania podatkowego oraz za zaległości podatkowe wynikające z doręczenia podatnikowi decyzji ustalającej to zobowiązanie podatkowe.
Osoby będące członkami zarządu spółki akcyjnej i spółki z ograniczoną odpowiedzialności odpowiadają również za odsetki od zaległości podatkowych i koszty postępowania egzekucyjnego powstałe przy egzekucji tych zaległości.
3) Charakter odpowiedzialności.
Nie budzi sporów i wątpliwości, że odpowiedzialność członków zarządu spółek kapitałowych jest ustawową odpowiedzialnością za cudzy dług. Członkowie zarządu nie są podatnikami, czyli osobami zobowiązanymi do zapłaty podatku ani też nie są płatnikami i inkasentami. Nie ciąży na nich „dług”, ale z faktu pełnienie funkcji członków zarządu ponoszą oni negatywne konsekwencje niewywiązania się przez spółki kapitałowe z ich zobowiązań podatkowych i obowiązków jako płatnika. Odpowiedzialność członków zarządu jest odpowiedzialnością solidarną i jest to solidarność pomiędzy samymi członkami zarządu jak i pomiędzy członkami zarządu i spółką kapitałową. Odpowiedzialność członków zarządu spółki akcyjnej i spółki z o.o. jest odpowiedzialnością subsydiarną, ponieważ osoby te odpowiadają dopiero wówczas gdy zapłaty nie dokonała spółka kapitałowa i dopiero wówczas gdy przymusowa egzekucja zaległości podatkowych przeciwko spółce kapitałowej okazała się bezskuteczna.
4) Przesłanki odpowiedzialności
Przesłanki odpowiedzialności członków zarządu spółek kapitałowych można podzielić na pozytywne i negatywne.
Pierwszą przesłanką pozytywną jest pełnienie obowiązków członków zarządu w terminie upływu płatności zobowiązań podatkowych. Członkowie zarządu spółki akcyjnej i spółki z ograniczoną odpowiedzialnością odpowiadają za zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań podatkowych, których termin płatności upływał w okresie pełnienia przez nich obowiązków członków zarządu. O pełnieniu obowiązków nie rozstrzyga wpis danej osoby jako członka zarządu spółki akcyjnej lub spółki z o.o. w rejestrze przedsiębiorców krajowego rejestru sądowego, ale chwila podjęcia odpowiedniej uchwały przez organ uprawniony do powoływania / odwoływania członków zarządu i zaistnienie zdarzenia, z których zaistnieniem kodeks spółek handlowych łączy ustanie mandatu członka zarządu. Drugą przesłanką pozytywną jest bezskuteczność egzekucji zaległości podatkowych z majątku spółki akcyjnej lub spółki z o.o. Przez bezskuteczność egzekucji należy rozumieć taką sytuację, w której podejmowane przymusowe próby realizacji przez wierzyciela podatkowego jego wierzytelności nie doprowadziły do zaspokojenia tych wierzytelności i jasne jest, że dalsze podejmowanie takich prób do zaspokojenia tych wierzytelności nie doprowadzi.
Odpowiedzialność członków zarządu spółki akcyjnej i spółki z o.o. jest uzależniona również od przesłanek negatywnych, czyli tych których wystąpienie skutkuje wyłączeniem odpowiedzialności członków zarządu (stąd też są one określane jako przesłanki egzoneracyjne). Pierwszą z nich jest złożenie we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcie we właściwym czasie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego). Przez właściwy czas należy rozumieć złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie określonym w art. 21 ust. 1 prawa upadłościowego i naprawczego (ustawa z dnia 18 lutego 2003r. Prawo upadłościowe i naprawcze). Art. 116 ust. 1 pkt 1) ordynacji podatkowej mówi o postępowaniu układowym jako postępowaniu zapobiegającemu ogłoszeniu upadłości. Obecnie nie występuje postępowanie układowe jako postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłościowemu. Postępowanie upadłościowe może być prowadzone jako obejmujące likwidację majątku upadłego lub postępowanie upadłościowe z możliwością zawarcia układu. W rozumieniu art. 116 ust. 1 pkt 1) ordynacji podatkowej postępowaniem zapobiegającym ogłoszeniu upadłości jest postępowanie naprawcze (art. 492 i n. prawa upadłościowego i naprawczego).
Członek zarządu spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością nie odpowiada za zaległości podatkowe jeżeli wykaże, że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości nastąpiło bez winy członka zarządu (art. 116 ust. 1 pkt 1) lit. „b” ordynacji podatkowej).
Członek zarządu spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością nie odpowiada również za zaległości podatkowe jeżeli wskaże mienie spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych (art. 116 ust. 1 pkt 2) ordynacji podatkowej). Chodzi tu o taki majątek, który może być zbyty w postępowaniu egzekucyjnym.
5) Orzekanie o odpowiedzialności podatkowej członków zarządu.
O odpowiedzialności członków zarządu spółki akcyjnej i spółki z ograniczoną odpowiedzialnością orzekają w drodze decyzji organy podatkowe. Właściwym organem podatkowym dla wszczęcia i przeprowadzenia postępowania podatkowego w zakresie odpowiedzialności członków zarządu spółki akcyjnej i spółki z o.o. jest organ podatkowy właściwy dla spółki akcyjnej lub spółki z o.o. (art. 17a ordynacji podatkowej).
Przed wszczęciem postępowania podatkowego zakresie odpowiedzialności członków zarządu organ podatkowy powinien wydać decyzję określającą wysokość zobowiązania podatkowego spółki akcyjnej lub spółki z o.o., decyzję o odpowiedzialności podatkowej spółki akcyjnej lub spółki z o.o. jako płatnika lub inkasenta, decyzję w sprawie zwrotu naliczonego podatku od towarów i usług i decyzję określającą wysokość odsetek za zwłokę (art. 108 § 2 ordynacji podatkowej). Wydanie decyzji określających nie jest konieczne, jeżeli członek zarządu odpowiada za zaległości podatkowe, które były dochodzone w postępowaniu egzekucyjnym na podstawie tytułu wykonawczego wystawionego na podstawie deklaracji podatkowej (art. 108 § 3 ordynacji podatkowej). Wówczas przed wszczęciem postępowania podatkowego w zakresie odpowiedzialności osób trzecich organ podatkowy powinien doręczyć spółce akcyjnej lub spółce z o.o. odpis tytułu wykonawczego.
Od decyzji organu pierwszej instancji przysługuje odwołanie do dyrektora izby skarbowej lub samorządowego kolegium odwoławczego. Od decyzji organu drugiej instancji utrzymującej w mocy decyzję organu pierwszej instancji przysługuje skarga do wojewódzkiego sądu administracyjnego, a dalej skarga kasacyjne do Naczelnego Sądu Administracyjnego.
Ostateczna decyzja o odpowiedzialności członka zarządu za zaległości podatkowe spółki akcyjnej lub spółki z o.o. może być egzekwowana dopiero wówczas, gdy egzekucja z majątku spółki akcyjnej lub spółki z o.o. okazała się w całości lub w części bezskuteczna (art. 108 § 4 ordynacji podatkowej).