„§ 1. Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.
§ 2. Strona, która w chwili zawarcia umowy wiedziała o niemożliwości świadczenia, a drugiej strony z błędu nie wyprowadziła, obowiązana jest do naprawienia szkody, którą druga strona poniosła przez to, że zawarła umowę nie wiedząc o niemożliwości świadczenia.”
W komentarzach do tego artykułu (R. Trzaskowski, Cz. Żuławska „Kodeks cywilny. Komentarz” pod red. J. Gudowski, publ. Lex) stwierdza się m.in. że : „Niemożliwość świadczenia, według poglądów przedstawicieli doktryny (m.in. K. Kruczalak, Skutki..., s. 77), powinna być: (….) pierwotna, czyli istniejąca w chwili zawarcia umowy; niemożliwość świadczenia, która zaistniała później, nie skutkuje nieważnością umowy, lecz może uzasadniać odpowiedzialność kontraktową (…)”
Z kolei A. Olejniczak (A. Olejniczak (w:) „Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania” publ. Lex) stwierdza, że : „Natomiast nie można orzec o pierwotnej i obiektywnej niemożliwości świadczenia, gdy dłużnik nie ma rzeczy lub prawa, które są przedmiotem jego zobowiązania, ale takie rzeczy lub prawa istnieją lub mogłyby powstać (…)” .
Z kolei w orzecznictwie zajmuje się następujące stanowisko (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 27.09.2016r. w sprawie sygn. akt VI ACa 817/15) :
„W przepisie art. 387 § 1 k.c. chodzi o takie zachowanie się dłużnika, które jest obiektywnie niemożliwe do zrealizowania, a więc, nie tylko przez dłużnika, ale i osoby trzecie. Nadto, niemożliwość ta musi być pierwotna (istniejąca w chwili zawarcia umowy) oraz nieprzemijająca (świadczenie nie jest możliwe do spełnienia w przewidywalnej przyszłości).”
Takie samo stanowisko co do pierwotnej niemożliwości świadczenia, czyli wymogu aby niemożliwość świadczenia jako przesłanka nieważności umowy istniała już w chwili zawierania umowy, wyraziły sady powszechne m.in. w następujących wyrokach : Sąd Apelacyjny w Szczecinie wyrok z dnia 28.04.2016r. I ACa 1146/15, Sąd Apelacyjny w Warszawie wyrok z dnia 30.04.2014r. sygn.. akt I ACa 300/14, Sąd Apelacyjny w Warszawie wyrok z dnia 28.03.2013r. sygn.. akt I ACa 1161/12, Sąd Apelacyjny w Białymstoku wyrok z dnia 18.03.2013r. sygn.. akt I ACa 872/12).
Jaki z powyższych wypowiedzi wynika wniosek:
Wniosek jest taki, że umowa jest nieważna (nieważne jest zobowiązanie) tylko wówczas gdy spełnienie świadczenia było niemożliwe w momencie zawierania umowy. To że w momencie, w którym świadczenie powinno być spełnione (w terminie wymagalności zobowiązania) spełnienie tego świadczenia przez dłużnika jest niemożliwe, nie skutkuje tym że umowa (zobowiązanie) jest nieważna.